O direito e os fatos

Artigo do Professor José Luiz Delgado (Jornal do Commercio, Recife, 31 de março de 2015), que aborda uma das grandes confusões de hoje no meio jurídico: a falta de delimitação do objeto do direito. Esse problema, pelo que percebo, é artificialmente criado por aqueles que querem instrumentalizar o Estado para colocar em prática um verdadeiro laboratório de experimentos sociais, sempre justificando suas demandas pela existência factual dos elementos que visam proteger (por exemplo, constatar a existência de relações amorosas entre mais de duas pessoas seria o bastante para se pleitear a figura jurídica do casamento poliamoroso). Por outro lado, o texto também mostra como certas exigências de tradicionalistas ou neoconservadores (estranhas aos princípios primários da Lei Natural) não se sustentam fora de um contexto autoritário, já que é impossível para o direito continuar a valorar algo por muito tempo num sentido contrário do que “sente” a sociedade (como seria o caso de não dar nenhuma repercussão jurídicas às uniões estáveis).

Haveria uma “revolta dos fatos contra o direito”, como houve quem sustentasse? Ou o direito deveria sempre se amoldar aos fatos? Qual a verdadeira relação entre o direito e os fatos? Duas negações devem logo ser estabelecidas. Primeira, a de que o direito não produz fatos. Não produz riqueza, progresso, desenvolvimento (a não ser em pequeniníssima escala). Quem quiser reclamar do direito porque, diferentemente da economia, não produz progresso, equivoca-se redondamente: não sabe simplesmente o que o direito de fato é, e o que o direito realmente faz.

Segunda, a de que o direito também não é mera tradução dos fatos. Não se trata, no direito, de assumir os fatos, de aceitar os fatos, de se adaptar a eles. O propósito de simplesmente reconhecer os fatos, saber como as sociedades funcionam, identificar as formas habituais de relações sociais, é tarefa de outro saber: da sociologia, não do direito. O direito não se confunde, portanto, nem com a economia nem com a sociologia.

O que o direito é e o que essencialmente faz, é um julgamento dos fatos. Dados os fatos, dadas as maneiras habituais como os homens se comportam, uns diante dos outros, o direito avalia essas condutas para sobre elas proferir um julgamento: aprovar umas e condenar outras.

O direito vem sempre depois dos fatos. Não criando os fatos, o direito vem depois deles, mas não para se conformar com eles, e sim para os apreciar. Acontecem ou não, na sociedade, homicídios? Este é um fato social. Examinando-o, o direito vai proferir um juízo: dirá que os homocídios são, em princípio, inaceitáveis, mas definirá situações em que eles se justificam e também circunstâncias que agravam ou o atenuam.

O direito é um juízo de valor feito sobre os fatos da vida social. É a reflexão sobre os fatos, avaliação dos fatos. Reflexão que faz segundo a razão humana (o que inclui os ditames morais) e segundo o sentimento geral da sociedade (os valores reconhecidos pela sociedade na qual está inserido). E a faz sobretudo na perspectiva daquilo que deve ser exigido para a boa vida em sociedade: daquilo que o grupo social reputa como necessário para a boa convivência geral, como portanto devendo ser garantido pela força social organizada. Não na perspectiva daquilo que seriam determinações religiosas ou morais para a vida em sociedade. Todas essas determinações o direito leva em conta, sim, mas na sua perspectiva própria: a de saber quais delas devem ser impostas e cobradas dos homens pela autoridade social.